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對《最高法院全國民商事審判會議紀要(征求意見稿)》的建議(第一至四部分)

鄭緒華 發表于[2019-07-31]

一、關于第一部分“民法總則適用的法律銜接問題3《民法總則》與《公司法》的關系及其適用

《會議紀要》認為:《公司法》與《民法總則》的規定不一致的,根據特別規定優于一般規定的法律適用規則,適用《公司法》的規定。《公司法》第三十三條第三款規定:公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的,應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人;而《民法總則》第六十五條規定:法人的實際情況與登記的事項不一致的,不得對抗善意相對人。因此,二者規定不一致,應當適用《公司法》的規定。

上述舉例中,舊法《公司法》規定,未經登記不得對抗任何第三人(換言之:登記方可對抗任何第三人);而新法《民法總則》規定,登記僅可對抗善意第三人。二者區別在于:公司登記的效力范圍,究竟是對抗善意第三人還是任何第三人。

上述第三人,應該指除公司與涉事股東以外的第三人,既包括公司的其他股東,也包括公司債權人等。

這就涉及到一個具體問題,若按《公司法》的規定,公司的登記事項(特指股東及其出資)對于非善意的第三人同樣具有對抗力。這在司法實踐中將與內外有別的公司糾紛處理原則不符。舉例來講:

公司某股東系代持他人股權的顯名股東,其他股東均知曉該隱名股東并一直都是與該隱名股東通過股東會來管理公司。后因情況變化,其他某股東拒絕承認隱名股東對公司的管理權,遂針對隱名股東參與的某次股東會提起決議不成立的訴訟。

按照《公司法》規定,登記記載的股東身份對于公司及該股東以外的任何第三人(含其他股東)均具有對抗力,故隱名股東參與股東會表決應視為無權出席并無權表決,故股東會決議不成立;但若根據《民法總則》規定,登記記載的股東身份及出資僅能對抗善意第三人,對于已知該登記股東為顯名股東(隱名股東另有他人)的其他股東而言,該等其他股東不構成善意第三人,其無權以僅登記股東才能出席并表決股東會決議為由主張股東會決議未成立。

因此,筆者建議《公司法》與《民法總則》的適用問題,既有特別法與一般法的關系問題,也有舊法與新法的關系問題,故當《公司法》與《民法總則》對同一問題的規定發生沖突(或相反規定)時,應當優先適用新法即《民法總則》的規定。

 

二、關于第二部分公司糾紛案件的審理13 “資本顯著不足

該條規定“資本顯著不足”時可以否定公司人格,“資本顯著不足”的情形包括兩種:

1. 公司設立時,股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配,可以否認公司人格。

2. 公司設立后,也可能出現公司資本顯著不足的情形,如股東通過明顯不合理的分紅、明顯不合理的高工資等方式抽走資本,導致其經營的事業規模與隱含的風險相比明顯不匹配。

為了避免在司法實踐中出現司法自由裁量權的濫用以及司法對公司的商業判斷的過度干涉,筆者建議

公司設立階段的明顯不匹配進行嚴格限定,如公司的注冊資本額低于相近市場區域中,經營同類或類似業務的公司通常注冊資本額的50%;或公司的注冊資本額低于公司經營必須的各項要素的市場價格總和的70%

但對于公司設計后階段的明顯不匹配情形,由于司法很難準確界定分紅多寡及工資高低的合理界限,建議刪除本款。

 

三、關于第二部分公司糾紛案件的審理30 “人章同時具備才能起訴

該條規定:不論是不持有公章的法定代表人代表公司提起訴訟,還是持有公章的人代表公司提起訴訟,均應駁回其起訴。

 該條款不合法。理由如下:

(一)人章分離不屬于駁回起訴的法定情形

根據《民事訴訟法》及其司法解釋規定,駁回起訴限于不符合起訴條件的情形,具體是指不符合《民事訴訟法》第119條的情形,以及存在仲裁條款和重復起訴等情形。

人章分離并非屬于上述法定的駁回起訴情形。

(二)法定代表人而非公章是公司當然的合法代表人,人章分離不影響法定代表人代表公司行使權利。

根據法律規定,法定代表人(人)是根據法律規定代表公司行使法人權利的人,已經依法登記的法定代表人當然具有公司的授權,是公司的當然代理人,有權代表公司進行包括訴訟在內的一切權利。

而章(公司公章),嚴格來講,法律并未規定公章是公司的代表,法律也未規定公章持有人是公司的當然代表,只是因為公章(印鑒)在中國文化(或稱交易習慣)中具有表征持有人具有某種身份或某種權利的功能,正如印章的持有者被推定為印章所代表的機構的合法代表人一樣(如持有玉璽的人被推定為皇帝一樣)。但是,印章的持有者被認為機構的合法代表人僅為推定而非確定,要證明印章持有人為機構的合法代表人,還必須證明其系通過合法途徑獲取印章。否則,即便持有印章也不能當然成為機構的合法代表人(正如僅持有玉璽而缺乏禪讓程序的人不是真正的合法皇帝)。

因此,公章與相應機構之間其實是通過公章持有人被推定為機構的合法代表人的原理而發生關聯的。也就是說,公章最終還必須通過合法代表人才能代表機構的意志。當法定代表人未通過法定程序將公章交付給某人并為其辦理法定登記程序(正如舊皇帝未將玉璽通過禪讓程序交付給新皇帝時,新皇帝不具有合法的國家代表人資格)時,公章持有人不是合法的機構代表人,不能合法代表機構的意志。而法定代表人卻是機構的法定的當然代表,故即便法定代表人不持有公章,也當然能代表機構的意志。如此,也與本會議紀要40 “蓋章行為的法律效力”之規定和諧統一。

因此,筆者建議人章分離時,如法定代表人以公司的名義起訴,應予受理而不應駁回起訴;相反,若持有公章的非法定代表人僅憑公章起訴,應駁回起訴。

 

四、關于第四部分“擔保糾紛案件的審理”之 62 “主債權訴訟時效屆滿的法律后果”

該條規定,擔保物權人應當在主債權的訴訟時效期間內行使擔保物權。債權人在主債權訴訟時效屆滿后仍未行使擔保物權及相關權利,擔保人請求確認擔保物權消滅、涂銷擔保物權登記的,人民法院應予支持。

《物權法》第202條規定:抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。

《物權法》第177條關于擔保物權消滅的法定情形規定為:()主債權消滅;()擔保物權實現;()債權人放棄擔保物權;()法律規定擔保物權消滅的其他情形(如《擔保法》第58條規定的抵押物滅失)。也就是說,《物權法》并未規定法院的生效裁判可以消滅擔保物權。

根據上述規定,債權人超過主債權訴訟時效期間行使抵押權的,只是會被法院駁回其行使抵押權的訴請,但是并不導致抵押權的消滅。也就是說,超過主債權訴訟時效期間的抵押權,將成為不具有

因此,債權人在主債權訴訟時效屆滿后仍未行使擔保物權及相關權利,擔保人請求確認擔保物權消滅、涂銷擔保物權登記的,人民法院若裁判確認擔保物權消滅將沒有法律依據。

但為了避免已經喪失司法保護的抵押權之登記對抵押人的其他經濟行為產生永續的不利影響,筆者建議

債權人在主債權訴訟時效屆滿后仍未行使擔保物權及相關權利,若擔保人請求確認擔保物權消滅、涂銷擔保物權登記的,人民法院應當查明債權人(抵押權人)在主債權訴訟時效期間內是否曾有行使抵押權的行為。若債權人曾有行使抵押權的行為,無論其行使權利行為是否產生實現抵押權的法律效果,均應駁回擔保人的訴請;若查明債權人(抵押權人)在主債權訴訟時效期間內從無行使抵押權的行為,應認定抵押權人放棄抵押,并支持擔保人關于確認擔保物權消滅、涂銷擔保物權登記的訴請。

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